社會(huì)在熱議拆遷法的修改，尤其是拆遷法中與其他上位法之間的矛盾，似乎這與中國(guó)近期連續(xù)出現(xiàn)的多起拆遷中的暴力與自焚事件有關(guān)，似乎拆遷法的修改會(huì)更加兼顧民生。

拆遷法的上位法解決的是拆遷法的立法基礎(chǔ)，而不是用拆遷法修改上位法，而上位法要確定的則是“以人為本”中的人的權(quán)利和物的權(quán)利問(wèn)題，而不能用“民生”代替權(quán)利，更不能用“民生”代替“民主”，用“民意”代替“法律”。

世界各國(guó)對(duì)人的權(quán)利的保護(hù)中，既強(qiáng)調(diào)自由但同時(shí)也強(qiáng)調(diào)秩序。資產(chǎn)階級(jí)所實(shí)行的暴力革命唯一的目的就是為了自由的權(quán)利，但保護(hù)的方式卻恰恰不是暴力而是用暴力來(lái)建立秩序。

沒(méi)有秩序的自由，必然會(huì)用甲的自由妨礙了乙的自由。自身難以生存，而個(gè)人的自由是無(wú)法脫離家庭、社會(huì)、集體、他人、環(huán)境、民族而獨(dú)立生存的，因此實(shí)現(xiàn)人權(quán)中的自由要建立在遵守共同秩序的基礎(chǔ)上。而我國(guó)拆遷法的問(wèn)題恰恰在于缺乏這種秩序的共識(shí)。

一、拆遷中的物權(quán)。許多人認(rèn)為中國(guó)已有了物權(quán)法，并認(rèn)為物權(quán)法已解決了物的權(quán)屬問(wèn)題，并認(rèn)為占有了就是合法的擁有了，這是一種對(duì)物權(quán)法的誤解和對(duì)產(chǎn)權(quán)的誤解。

1、我國(guó)的房屋產(chǎn)權(quán)的確定是以登記制為前提，權(quán)證制為條件的，而非許多國(guó)家所實(shí)行的擁有或注冊(cè)制，換句話說(shuō)，即任何房屋產(chǎn)權(quán)只要沒(méi)有法定的權(quán)證來(lái)證明其合法與歸屬就是非法的，就是不受法律保護(hù)的，就不是物權(quán)法中的物權(quán)，就是沒(méi)有產(chǎn)權(quán)的。如城市中大量的違章建筑中的自建建筑就屬于沒(méi)有權(quán)證、不受法律保護(hù)的“物”。如城市中大量的臨時(shí)建筑，有批準(zhǔn)建設(shè)的文件也有短期存在的合法性，但卻沒(méi)有權(quán)證（或只有短期時(shí)限的權(quán)證），也同樣應(yīng)按批準(zhǔn)時(shí)的時(shí)限、條件辦理，同樣不是法律保護(hù)的“物”。

2、城市中許多權(quán)證中明確了建設(shè)物的使用性質(zhì)，如住宅、商業(yè)、工業(yè)等，但使用人有時(shí)改變了原權(quán)證中的使用性質(zhì)，并在拆遷中要求按使用現(xiàn)狀給以補(bǔ)償?shù)那闆r。如將住宅改成了商業(yè)，并按商業(yè)價(jià)格收取了租金等，這就要分兩種情況：一是，政府曾提出過(guò)嚴(yán)格按建筑物使用性質(zhì)的要求，并對(duì)改變使用性質(zhì)的行為進(jìn)行過(guò)糾正或制止的，那么這個(gè)物權(quán)就只能受法律所約定的使用性質(zhì)給以保護(hù)，而對(duì)超出或不同于原規(guī)定的使用性質(zhì)的補(bǔ)償要求則不應(yīng)給予法律的保護(hù)！

二是，如果非單位的這種使用權(quán)被私自改變時(shí)，并沒(méi)有政府的文件或規(guī)定等給以糾正或約束，那么政府就要承認(rèn)這種默認(rèn)的許可行為，參照使用現(xiàn)狀給以法律的保護(hù)或補(bǔ)償。

權(quán)證制的基礎(chǔ)仍是權(quán)證中已明確的權(quán)利和內(nèi)容，超出和不同于權(quán)證的權(quán)利本就不是法定的保護(hù)權(quán)利。

3、中國(guó)的房屋權(quán)證有多種，最重要的在于房地不合一的差別和房地合一的差別。

即一類(lèi)房產(chǎn)證只擁有房屋的建筑物權(quán)利，但不擁有土地的產(chǎn)權(quán)權(quán)利；另一類(lèi)則即擁有房屋的建筑物權(quán)利，同時(shí)用土地出讓的方式部分年限期間內(nèi)同時(shí)擁有土地的租用權(quán)利（如按物權(quán)法的規(guī)定自動(dòng)延期時(shí)，就變成了非限期的擁有）。

前者并沒(méi)有為擁有土地的使用權(quán)或“產(chǎn)權(quán)”而向政府交納租金（或使用費(fèi)），因此并不擁有土地的私用權(quán)，更不具有處置與收益權(quán)了。

法律規(guī)定劃撥土地中的建筑如獲取了收益也應(yīng)向政府交納其中的一部分，而另外一些土地則連劃撥的手續(xù)也沒(méi)有，只是一種歷史的嚴(yán)格，使用者并未為土地向政府交納費(fèi)用，也無(wú)權(quán)證證明這些土地的擁有權(quán)利，那么就并不能因?yàn)橛蟹课菥蛽碛辛送恋氐臋?quán)利。

盡管中國(guó)相關(guān)的法律中有地房互動(dòng)的規(guī)定，但其前提是1991年的土地出讓條例之后的出讓土地或法律規(guī)定的劃撥土地，而不包括歷史沿革中的未交納土地租金的土地。

因此法律并不保護(hù)這些建筑物所占用的土地權(quán)利和院子的土地權(quán)利，而只保護(hù)有權(quán)證的建筑物自身的權(quán)利。

許多被拆遷戶自認(rèn)為應(yīng)享有土地的增值收益，那么前提是這些土地你已向國(guó)家交納了土地出讓收益。

中國(guó)城市中有許多解放前的私有住房，并且這些私有住房沒(méi)有被沒(méi)收、罰沒(méi)，而仍然由政府將房屋和所占土地的權(quán)證發(fā)給了原產(chǎn)權(quán)人，這就有法律中的爭(zhēng)議，中國(guó)是1982年的憲法修改才將土地變?yōu)閲?guó)有化的，這意味著憲法修改中對(duì)私有土地產(chǎn)權(quán)的沒(méi)收、征收，因此這些私有土地也不應(yīng)再擁有私有性了。但歷史上大多都有個(gè)法前法后的問(wèn)題，大多數(shù)立法都會(huì)尊重法前的現(xiàn)實(shí)，并給以法后明確的約定與保證。但中國(guó)的憲法修改時(shí)并未對(duì)這些法前法后和歷史的遺留問(wèn)題給以明確，造成了憲法與現(xiàn)實(shí)存在中的矛盾。

尊重歷史則憲法就無(wú)尊嚴(yán)，尊重憲法則產(chǎn)權(quán)就無(wú)法保護(hù)。

拆遷中房地是否合一既要尊重歷史的情況，又要分清法律中（包括物權(quán)法）所約定的應(yīng)保護(hù)的權(quán)利。

如劃撥土地與房改房的權(quán)利和出讓土地中的權(quán)利，就有嚴(yán)格的法律差別，不應(yīng)等同對(duì)待。

二、上位法中并沒(méi)有公益事業(yè)與商業(yè)活動(dòng)之分，實(shí)際在拆遷中也不應(yīng)區(qū)分征地拆遷中的法律歧視。

現(xiàn)行中將道路建設(shè)等列入了所謂的公益事業(yè)，而將與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有關(guān)的活動(dòng)列入商業(yè)活動(dòng)，則公益事業(yè)時(shí)，就嚴(yán)格執(zhí)行或降低補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，似乎不滿拆遷補(bǔ)償就變成了對(duì)抗政府的公益事業(yè)，罪莫大焉。但商業(yè)活動(dòng)的就理直氣壯的要求增加補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，并以身試法，在所不惜，好像不撈白不撈，合不合法并不重要，私利可以超越法律，以“民生”代替法律者多多。

但城市建設(shè)中又豈能分為不同的產(chǎn)權(quán)行為法律呢？法律應(yīng)只有一種情況，政府的征地拆遷行為都是公益性的，盡管有委托企業(yè)來(lái)代行拆遷的工作，但法律所明確的只是政府有權(quán)征用土地，企業(yè)無(wú)權(quán)征用土地，企業(yè)只有在政府授權(quán)或委托時(shí)才能征用土地，而法律有規(guī)定授權(quán)與委托并不改變責(zé)任主體的法律責(zé)任。

因此所有的征地行為都是政府的行為，也都是公益的行為。城市的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)是公益的，實(shí)現(xiàn)城市規(guī)劃的最終目標(biāo)也是公益的；安排城市的商業(yè)活動(dòng)是公益的，解決民眾的就業(yè)與居住也是公益責(zé)任。至少政府所收取的土地出讓金證明政府的土地所有權(quán)改變，政府的土地收益權(quán)改變，那么又怎么能劃分出公益與非公益的差別呢？

美國(guó)有明確的判決案例，在土地私有制和產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格保護(hù)的美國(guó)同樣將企業(yè)開(kāi)辦工廠的商業(yè)活動(dòng)認(rèn)為是公益事業(yè)，因?yàn)楣S會(huì)解決大量的就業(yè)，同時(shí)給城市提供大量的稅收，因此定義為公益性的，應(yīng)給以法律的保護(hù)。

同理，在土地公有制的中國(guó)，在政府收取大量土地出讓金的制度基礎(chǔ)上，無(wú)疑所有的土地利用行為，不管這個(gè)土地按城市規(guī)劃的要求是商業(yè)、住宅、醫(yī)院、學(xué)?；蚱渌诂F(xiàn)實(shí)城市的整體規(guī)劃中都是一種公益行為，至少不能將棚戶區(qū)的改造列入非公益的，至少不能將破棚戶區(qū)的住房留在城市中當(dāng)成是公益性的吧。

何況這些土地并未交納出讓金，并不歸個(gè)人所有，并不是私有財(cái)產(chǎn)，并不是個(gè)人的權(quán)利，更不是法律所保護(hù)的法定物權(quán)。即適用房子的產(chǎn)權(quán)是明確的也不表示土地的用途可以自己說(shuō)了算。那么這種城市的規(guī)劃?rùn)?quán)就一定是公益的，就一定是個(gè)人應(yīng)服從的。

公益性不等于可以降低補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，不能因資金來(lái)源的不同（政府的財(cái)政投入或企業(yè)的資金投入）而采用的拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不同。

現(xiàn)實(shí)中政府的投入常常會(huì)控制投資的規(guī)模、降低補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，而所謂商業(yè)性的就適度提高標(biāo)準(zhǔn)。不能因土地有收益或無(wú)收益而采用不同的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)而應(yīng)在一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之下由總體收益之間去平衡，而非單塊土地的收益核算，這樣就沒(méi)理由依用地收益的不同而采取不同的補(bǔ)償方式。

要爭(zhēng)論的不是公益與非公益的問(wèn)題，而是拆遷是否合理與拆遷標(biāo)準(zhǔn)是否統(tǒng)一的問(wèn)題。當(dāng)政治被扣在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之上時(shí)，公益就有了政治的頭銜，誰(shuí)反抗就變成了“犯罪”，于是標(biāo)準(zhǔn)高低都無(wú)法提出意見(jiàn)。但非公益就沒(méi)有了政治的壓力，就能理直氣壯的反對(duì)了。

實(shí)際當(dāng)理由統(tǒng)一時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)才能統(tǒng)一，才有可能讓民眾共享城市發(fā)展的收益，不至于被公益拆遷時(shí)就低人一等，而理應(yīng)一視同仁、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、有福同享有難同當(dāng)。

三、另有一種謬論，則是“拆遷、拆遷、一步登天”。拆遷不是按被拆遷者擁有的私有財(cái)產(chǎn)狀況給以補(bǔ)償，而是按社會(huì)的平均生活水平來(lái)界定。等于是將“民生”代替了“民主”，用“民生”的帽子演變成了一種財(cái)產(chǎn)的再分配過(guò)程。

如租用住房者自身并不擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不應(yīng)享受物權(quán)的法律保護(hù)，只有再租用住房的權(quán)利或用同等的租金租用同等居住條件的權(quán)利。如果改變了租賃住房的生活條件就應(yīng)改變租金的標(biāo)準(zhǔn)。

但現(xiàn)實(shí)中卻成了拆遷費(fèi)能否使其擁有資產(chǎn)的一種轉(zhuǎn)換，使租賃關(guān)系變成了財(cái)產(chǎn)關(guān)系的轉(zhuǎn)換，這顯然不是法律給以保護(hù)的權(quán)利。

原有的住房存量可能小或低，政府應(yīng)給以適度的補(bǔ)償性考慮，但不等于原有的存量財(cái)富，理所當(dāng)然的變成了一種增值的理由，至少不能成為對(duì)抗拆遷的理由。至于這個(gè)合理的補(bǔ)償費(fèi)用是否能滿足更高的居住條件的改善，都不能成為也不該成為拒絕的理由。對(duì)拆遷中的過(guò)度補(bǔ)償實(shí)際上是對(duì)非拆遷戶的一種掠奪，這違背了自由不得侵犯他人權(quán)利的一種限制。而大量的釘子戶正在于不是用原有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和價(jià)值實(shí)施保護(hù)，而是用社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)或非自我財(cái)產(chǎn)權(quán)利去要求過(guò)度補(bǔ)償，從而讓法律變成了不能維護(hù)社會(huì)公平的傾斜。

土地的利用不僅是被拆遷者的一種權(quán)利保護(hù)與傷害，同時(shí)也是對(duì)他人（非拆遷戶）的一種權(quán)利保護(hù)與傷害。過(guò)度要求的釘子戶則是對(duì)土地?zé)o法充分利用，不能給城市更多的公民帶來(lái)利益的一種傷害。

不管土地的利用者是誰(shuí)，都一定是在政府的規(guī)劃審批與出讓條件下實(shí)現(xiàn)的。因此被拆遷者并非對(duì)抗的是土地的利用者，而對(duì)抗的是政府對(duì)土地的利用。

用什么方式實(shí)現(xiàn)土地的利用只是手段的不同，實(shí)現(xiàn)城市規(guī)劃并充分利用土地發(fā)展城市經(jīng)濟(jì)才是目的。目的的公益性決定著土地的公益性，而非實(shí)現(xiàn)方式的目的。

合理的要求應(yīng)是對(duì)政府公權(quán)的合法限制，讓土地的利用符合社會(huì)與城市的要求。應(yīng)是對(duì)拆遷標(biāo)準(zhǔn)的合理與合法限制，使其能公平的保護(hù)所有公民的私有財(cái)產(chǎn)和權(quán)利。當(dāng)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)能滿足大多數(shù)的被拆遷者的合理要求時(shí)，理論上講就不應(yīng)存在釘子戶。

而因個(gè)體家庭困難產(chǎn)生的特殊問(wèn)題應(yīng)由社會(huì)保障來(lái)解決，而不是用改變拆遷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解決。過(guò)度強(qiáng)調(diào)“民生”和對(duì)困難家庭的照顧，恰恰是政府保障性的缺失而引發(fā)的拆遷法的法律動(dòng)搖，讓法律背上了多種目標(biāo)與照顧的負(fù)擔(dān)。

整體的社會(huì)公平是拆遷法修改的大前提，但這種整體的社會(huì)公平并不能滿足所有被拆遷戶的要求。公平中也有許多的特殊因素變成之下的不公平，就如同對(duì)多數(shù)人的公平不能確保對(duì)所有人的公平一樣。

幻想能創(chuàng)造一個(gè)對(duì)所有人都公平的、讓所有人都滿意的法律，這幾乎是不可能的。尤其是在現(xiàn)有上位法都無(wú)法保證公平的情況下（如土地國(guó)有與集體所有兩種制度本來(lái)就存在差別），讓下位法保證公平就更不可能了。但至少對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)應(yīng)是合理、合法并公平對(duì)待的。