一項不動產(chǎn)上可以同時存在若干個物權(quán)和債權(quán)，但由于目前我國法律及司法解釋的規(guī)定不盡一致，對各項權(quán)利之間的順位界定不明，造成這些權(quán)利之間存在著一些沖突，給法律適用造成了一定困難。例如：甲開發(fā)商為開發(fā)某房地產(chǎn)項目將項目用地及在建工程抵押給乙銀行取得了若干貸款，在進行一定投入后即開始預(yù)售房屋，吳某購買其中一套房屋，交納30％房款，并進行了預(yù)告登記。然后開發(fā)商將建設(shè)工程發(fā)包給建筑商施工。工程完工后，甲開發(fā)商又將吳所購房屋賣給劉某(購買目的在于居住)，劉某也交納60％房款，但未進行預(yù)告登記。后因甲開發(fā)商拖欠工程款，建筑商起訴甲開發(fā)商，要求支付工程款，并主張工程款優(yōu)先權(quán)。銀行也起訴甲開發(fā)商償還貸款。該案中，在吳某和劉某購買的房屋上即同時存在四個主體的三種權(quán)利，即乙銀行的抵押權(quán)、建筑商的工程款優(yōu)先權(quán)、吳某和劉某的債權(quán)。該案件的處理尤其是在執(zhí)行中就會面臨上述權(quán)利之間的沖突問題。下面結(jié)合這一案例對這些權(quán)利的沖突及法律適用問題進行探討。

 

一、預(yù)告登記的權(quán)利與相關(guān)權(quán)利的沖突

 

預(yù)告登記的權(quán)利與相關(guān)權(quán)利之間的沖突主要表現(xiàn)為與建筑工程款優(yōu)先權(quán)、普通抵押權(quán)及債權(quán)并存時的沖突。其沖突源于相關(guān)法律及司法解釋規(guī)定的沖突。我國現(xiàn)行法律及司法解釋相關(guān)規(guī)定主要包括有以下內(nèi)容：《合同法》第286條關(guān)于建筑工程款優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，《物權(quán)法》關(guān)于抵押權(quán)、預(yù)告登記的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋[2002]1 6號，以下簡稱《批復(fù)》)第1、2條和《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)第8條的規(guī)定。其中《批復(fù)》第1、2條的內(nèi)容分別為：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依據(jù)《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先償權(quán)不得對抗買受人。”《解釋》第8條的規(guī)定為：具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：(1)商品房買賣合同訂立后，出賣人本告知買受人又將該房屋抵押給第三人；(2)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

 

按照《合同法》和《物權(quán)法》的規(guī)定，建筑工程款優(yōu)先權(quán)效力優(yōu)先于抵押權(quán)、抵押權(quán)又優(yōu)先于普通債權(quán)，從上述規(guī)定內(nèi)容看，《合同法》、《物權(quán)法》與《解釋》的規(guī)定本身是一致的，即建筑工程款優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，抵押權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)，普通債權(quán)之間是平等的，經(jīng)過預(yù)告登記的債權(quán)優(yōu)先于其后的所有債權(quán)。但有兩個問題并不明確：第一，建筑工程款優(yōu)先權(quán)是否優(yōu)先于在其前面已經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán).第二，如果預(yù)告登記請求權(quán)優(yōu)先，則登記權(quán)利人可以優(yōu)先取得房屋自然沒有異議。如果建筑工程款優(yōu)先權(quán)優(yōu)先，那么工程需進行折價或拍賣優(yōu)先償還工程款，這意味著兩個房屋買賣合同都不能履行，兩個購買人交付房屋的請求權(quán)都只能轉(zhuǎn)化為返還房款的金錢債權(quán)，此時兩個金錢請求權(quán)是否還存在先后順序呢.例如，在上述案例中，建筑商的工程款優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)，銀行的抵押權(quán)優(yōu)先于劉某的債權(quán)，沒有疑問，但吳某的交付房屋請求權(quán)與建筑商的工程款優(yōu)先權(quán)誰先誰后有待明確。如吳某的權(quán)利優(yōu)先，則其可以先取得房屋。如建筑工程款款優(yōu)先，則房屋交付已不可能，吳某和劉某都只能主張返還房款。此外，《物權(quán)法》施行后，經(jīng)過預(yù)告登記的權(quán)利的實現(xiàn)得以保障，《解釋》第8條中規(guī)定的原來導(dǎo)致買受人合同目的不能實現(xiàn)、無法取得房屋的兩種情形對于預(yù)告登記的權(quán)利人來說不致再造成這樣的后果，因此不再有適用的余地，當然仍可以適用于沒有登記的債權(quán)。但是，按《批復(fù)》規(guī)定，工程款優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于工程上設(shè)定的抵押權(quán)，而買受人如為消費者，并交付了購買商品房的全部或者大部分款項，則其權(quán)利優(yōu)先于建筑工程款優(yōu)先權(quán)。按照邏輯推理，符合上述條件的消費者的權(quán)利也應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)。但是，在買賣合同不能實際履行，交付房屋請求權(quán)只能轉(zhuǎn)變?yōu)榉颠€購房款請求權(quán)情況下，作為消費者的購買人的權(quán)利，是否優(yōu)先于在其權(quán)利前預(yù)告登記的普通購買人的權(quán)利，又是一疑問。上述案例中，劉某符合《批復(fù)》中“消費者”的條件，因此，劉某的債權(quán)優(yōu)先于建筑商的工程款優(yōu)先權(quán)、建筑商的工程款債權(quán)又優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)。但在不可能交付房屋的情況下，劉某的權(quán)利是否優(yōu)先于吳某則是個問題。

 

由上可知，預(yù)告登記的權(quán)利與相關(guān)權(quán)利的沖突，由此引發(fā)的問題，除上面幾個具體問題外，還有一個根本性的問題，就是《批復(fù)》賦予了符合規(guī)定條件的消費者權(quán)利以最大的優(yōu)勢地位，使其權(quán)利順位由最后一位躍居第一位，優(yōu)先于建筑工程款優(yōu)先權(quán)，也優(yōu)先于銀行抵押權(quán)，這與《物權(quán)法》、《合同法》的規(guī)定差別如此之大，是否妥當.下面談?wù)剬@些問題的看法。

 

二、預(yù)告登記的權(quán)利與相關(guān)權(quán)利沖突下的法律適用

 

1、《批復(fù)》的適用問題

 

《批復(fù)》是在全國拖久工程款嚴重，急需加強對建筑企業(yè)保護的背景下出臺的，它在明確建筑工程款優(yōu)先權(quán)順位的同時，注意到不應(yīng)因此而損害消費者的利益，其初衷和價值取向是值得肯定的，但將其放到整個法律體系中考慮的時候，會發(fā)現(xiàn)其賦予購買人權(quán)利的效力過高，理由不充分。

 

其一，法理依據(jù)不足。首先，物權(quán)與債權(quán)是大陸法系民法財產(chǎn)權(quán)的兩大基石，對其性質(zhì)與效力的基本區(qū)分是民法財產(chǎn)權(quán)理論體系建立的基礎(chǔ)。按照民法的基本理論，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，債權(quán)具有平等性。房屋購買人的權(quán)利性質(zhì)為債權(quán)，《解釋》卻賦予其強大的對抗效力，優(yōu)于其他債權(quán)，也優(yōu)于抵押權(quán)，甚至優(yōu)于建筑工程款優(yōu)先權(quán)，那么，此債權(quán)的性質(zhì)是什么，何以具有如此強大的效力.據(jù)《批復(fù)》起草人觀點，如此規(guī)定的理由在于：消費者的利益屬于生存利益，是最基本的人權(quán)，而承包人的利益屬于經(jīng)營利益，兩相比較，消費者的生存利益、基本人權(quán)應(yīng)當優(yōu)先，承包人的經(jīng)營利益應(yīng)退居其次。更何況如果允許承包人行使優(yōu)先受償權(quán)，無異于用消費者的資金清償發(fā)包人的債務(wù)，等于發(fā)包人將自己的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給廣大消費者，嚴重違背特殊保護消費者的法律政策。顯然，《解釋》的初衷就是為了在保護建筑工程款優(yōu)先權(quán)的同時，不損害消費者利益。然而，僅以消費者利益屬于生存利益，強化消費者利益保護，就賦予其債權(quán)以如此高的效力理由并不充分。因為消費者是與經(jīng)營者相對應(yīng)的概念，對其強化保護，非要是通過加重經(jīng)營者義務(wù)和責(zé)任，擴大消費者對于經(jīng)營者的權(quán)利來實現(xiàn)的，而不是普通地將消費者的利益與其他市場主體的利益加以區(qū)分保護，使其利益高于其他主體，這違反了平等原則，不符合民法的基本原則。

 

其二，有違物權(quán)法定原則。正如有學(xué)者所說：在商品房預(yù)售合同領(lǐng)域，通過司法解釋的具體規(guī)定，在沒有明確賦予購買人物權(quán)效力的情況下事實上給予其甚至超越擔(dān)保物權(quán)的保護，與物權(quán)法定原則形成沖突。雖然，最高法院曾經(jīng)有通過司法解釋肯定典權(quán)效力的先例，但典權(quán)本為我國傳統(tǒng)法上的物權(quán)，最高法院只是承認了當事人將其約定為物權(quán)的效力，并且，承認典權(quán)的物權(quán)效力一般只影響當事人雙方的利益。而承認商品房預(yù)售合同購買人權(quán)利的物權(quán)效力則完全是突破了物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，賦予債權(quán)以物權(quán)效力，而承認購買人權(quán)利的物權(quán)效力除影響直接的合同當事人之間利益外，還對后購買人、商品房上的擔(dān)保物權(quán)人的利益產(chǎn)生較大的影響。顯然，如此強的物權(quán)效力由最高法院以司法解釋的方式加以肯定并不合適。

 

其三，以是否已經(jīng)交付全部或大部分款項作為購買人享有物權(quán)性質(zhì)權(quán)利的條件，難以解釋：權(quán)利性質(zhì)不可能由于對價支付的多少發(fā)生變化，不能說付款30％債權(quán)的債權(quán)仍為普通債權(quán)，付款超過60％的債權(quán)就變成了物權(quán)或者具有了物權(quán)效力。如果這樣規(guī)定，將很不利于交易安全，甚至?xí)l(fā)道德風(fēng)險。因為物權(quán)效力的存在必須以可以通過一定的方式公示為前提的，未經(jīng)公示即賦予一定權(quán)利以物權(quán)效力對不知情的第三人是不公平的，會使交易秩序發(fā)生混亂。而買賣合同購買人的付款情況是合同之外的第三人難以了解的，買受人付款情況決定其效力強弱，會使每一個購房人，尤其是非消費者無法判斷交易的安全性。在發(fā)生糾紛時，購買人為了獲得優(yōu)先保護，必須會設(shè)法使自己成為“消費者”(況且消費者的判斷本身就是很難找到標準的。)甚至?xí)O(shè)法與出售人串通，改變自己的付款狀況。

 

其四，會造成法律秩序的混亂。如上文分析，《批復(fù)》與《解釋》對購買人權(quán)利是否給予優(yōu)先保護的規(guī)定是不同的?！杜鷱?fù)》是將購買人區(qū)分為消費者和非消費者兩類，對將消費者按是否交付大部分房款分成兩種情形，僅對交付大部分房款的消費者權(quán)利予以優(yōu)先保護、使之優(yōu)先于抵押權(quán)和工程款優(yōu)先權(quán)?！督忉尅肺磳徺I人權(quán)利區(qū)別對待，一律將其作為普通債權(quán)對待，其效力劣后抵押權(quán)，更劣后工程款優(yōu)先權(quán)。對此唯一可能的解釋為：《批復(fù)》系特別規(guī)定，《解釋》為一般規(guī)定，對《解釋》中的規(guī)定則加以限縮性解釋，購買人的權(quán)利是否優(yōu)先于抵押權(quán)也要作與《批復(fù)》同樣的區(qū)分。果真如此，則整個商品房買賣中的權(quán)利效力問題則極為復(fù)雜。

 

其五，使抵押權(quán)人的權(quán)利順位降低，抵押制度的功能將大大萎縮。法律設(shè)立抵押權(quán)，是為了賦予抵押人債權(quán)以優(yōu)先保護的效力。在商品房開發(fā)實踐中，開發(fā)商對在建工程設(shè)定抵押主要是為了取得一定的建設(shè)款項，如從銀行獲得貸款。他人之所以為開發(fā)商提供資金，正是因為有抵押權(quán)保障其債權(quán)的優(yōu)先實現(xiàn)。這正是現(xiàn)行抵押制度的功能。但是，如果商品房預(yù)售后購買人支付一定款項就可以獲得優(yōu)先于抵押權(quán)的效力，則抵押權(quán)人的債權(quán)風(fēng)險大大提高，抵押制度的功能大大降低，整個物權(quán)法律秩序就會受到極大的沖擊。更為嚴重的是，對購買人房款的交付情況，抵押權(quán)人無法得知，也無法預(yù)見，因而無法回避，這種風(fēng)險對抵押權(quán)人嚴重不公平。

 

通過上述分析，筆者認為，《批復(fù)》賦予商品房買受人的債權(quán)以優(yōu)先于建筑工程優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)的理由不夠充分，在《物權(quán)法》施行后不宜再繼續(xù)適用，具體可以違反物權(quán)法定原則為由。至于消費者利益的保護問題，應(yīng)當在現(xiàn)行法律秩序中適當予以合理保護?！段餀?quán)法》規(guī)定的預(yù)告登記制度的保護即為充分：賦于預(yù)告登記的購買人權(quán)利以物權(quán)效力，以對抗在后的因物權(quán)人處分行為，包括在后的出售行為和設(shè)定抵押權(quán)的行為而取得的權(quán)利的效力，使經(jīng)過預(yù)告登記的債權(quán)請求權(quán)效力優(yōu)于這些在后權(quán)利的效力，從而最大限度地保障購買人取得預(yù)售房屋的可能性。而對于此前已經(jīng)存在的物權(quán)，應(yīng)承認其優(yōu)先于購買人登記后取得的權(quán)利，以維護在先物權(quán)效力優(yōu)先于在后物權(quán)的原則。如此，就可以合理劃分各個權(quán)利人應(yīng)受保護的范圍，使得無論是購買人還是其他有關(guān)當事人，均可以在傾斜保護購買人的價值取向下獲得合理保護。

 

2、預(yù)告登記的權(quán)利與發(fā)生于其后的建筑工程款優(yōu)先權(quán)的順位問題

 

筆者認為，建筑工程的效力應(yīng)當優(yōu)先于預(yù)告登記的權(quán)利。首先，建設(shè)工程工程款的優(yōu)先權(quán)，系法律特別規(guī)定的優(yōu)先權(quán)利，目的在于此建筑工程承包人的權(quán)利予以優(yōu)先保護。不以其成立在先為要件。其次，預(yù)告登記制度限制的是登記義務(wù)人在預(yù)告登記后對財產(chǎn)的處分行為，因為該行為會妨害登記權(quán)利人權(quán)利的實現(xiàn)。而發(fā)包工程的行為不是處分登記財產(chǎn)的處分行為，相反這是預(yù)告登記請求權(quán)實現(xiàn)的前提。再次，從邏輯上講，如規(guī)定預(yù)告登記請求權(quán)優(yōu)先于建筑工程款優(yōu)先權(quán)，則又會出現(xiàn)于《批復(fù)》同樣的問題，即購買人請求權(quán)優(yōu)先于建筑工程款優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先權(quán)又無務(wù)件的優(yōu)先于抵押權(quán)，如此，預(yù)告登記的請求權(quán)又無條件的優(yōu)先于抵押權(quán)，這在抵押權(quán)登記在先的情況下，使預(yù)告登記請求權(quán)的順位提到了法律規(guī)定的順位之前，又會造成法律秩序的紊亂。

 

3、預(yù)告登記買受人和未經(jīng)預(yù)告登記買受人的購房款請求權(quán)順位問題

 

如上所述．在房屋已無法交付情況下，買受人取得房屋的請求投只能轉(zhuǎn)化為返還購房款的請求權(quán)，那么，此時預(yù)告登記的買受人的權(quán)利是否優(yōu)先于未經(jīng)預(yù)告登記的買受人的權(quán)利，不無疑問。因為預(yù)告登記制度的宗旨在于保護買受人實際取得房屋的權(quán)利，而該權(quán)利對買受人至關(guān)重要，法律才通過登記制度予以特別保護?，F(xiàn)在，該權(quán)利已轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X債權(quán)，與未經(jīng)預(yù)告登記買受人債權(quán)性質(zhì)完全相同，似乎對其優(yōu)先保護的理由已不存在。筆者認為，雖然如此，兩種權(quán)利雖已變成了同種性質(zhì)的權(quán)利，但二者的發(fā)生基礎(chǔ)不同，兩個金錢債權(quán)都是原來的權(quán)利的轉(zhuǎn)化形態(tài)，其應(yīng)仍保持原來權(quán)利的順位。只有如此，才能充分發(fā)揮預(yù)告登記作用，同時也有利于保護消費者的利益。